L’épreuve du rachat d’entreprise est très souvent vécue, par le repreneur, comme un parcours du combattant. La quête de la reprise est en effet semée d’embûches et le repreneur doit s’attendre à rencontrer de nombreuses difficultés, pouvant aboutir à un échec de la transaction envisagée.

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Les obstacles sont à ce titre divers et variés et touchent tant aux aspects techniques et financiers qu’humains et psychologiques. L’objectif de cette rubrique hors-série est de dresser un état général des écueils et risques auxquels le repreneur peut être confronté, ainsi que de présenter schématiquement les étapes juridiques clés du processus de vente. Les développements ci-après ne sont bien évidemment pas exhaustifs, chaque projet de reprise étant en soi une aventure entrepreneuriale unique.

Le premier conseil que l’on peut donner au repreneur est de déterminer avec pertinence la cible recherchée (taille, domaine, actionnariat et mode de financement, etc.), afin de conserver la cohérence de son discours. A l’instar des processus stratégiques de marketing, la réalisation d’une segmentation réfléchie avec un ciblage spécifique est, dans cet objectif, vivement préconisée.

Une des interrogations majeures est de savoir si, à ce stade du processus, l’identification des concurrents dans le rachat représente une erreur ou un avantage. Selon les situations, une telle analyse peut se révéler lourde de conséquences pour le repreneur, en termes émotionnel notamment, au regard de la capacité d’investissement potentielle des rivaux. Si certains sont d’avis de ne pas s’attarder sur ce sujet, il appartiendra à chacun de déterminer cet intérêt.

Une autre contrainte réside, une fois la cible identifiée, à gérer la communication avec les agents du secteur concerné, dont les intermédiaires spécialisés (banquiers d’affaires, cabinets d’audit, réseaux professionnels, etc.). Le repreneur devra notamment faire preuve d’une particulière délicatesse, s’il s’aperçoit que le lien de confiance entre le cédant et ses accompagnateurs se révèle en pratique fragile.

Dès prise de contact avec le cédant, le repreneur devra appréhender les aspects psychologiques et notamment, avancer le plus sereinement possible dans le projet, malgré l’incertitude permanente liée à la volonté réelle du cédant de finaliser la vente.

En outre, il sera primordial, pour le repreneur, de concilier son souhait de plaire avec la nécessité de s’imposer - au moment approprié - pour conforter la confiance que le cédant pourra lui accorder. En ce sens, le repreneur devra tenter de cerner au mieux la personnalité du cédant, tout en conservant son naturel et sa spontanéité.

Cet effort relationnel avec le cédant persistera tout au long du processus de vente, même dans les moments les plus délicats, comme par exemple, lorsque le repreneur exposera au cédant son projet de développement. Sur le plan financier, la fixation d’un prix très rapidement après les premiers contacts représente sans doute le risque majeur, au regard du peu d’informations dont le repreneur dispose, à ce stade, sur la cible. Elle s’avère pourtant nécessaire, pour rassurer le cédant quant aux capacités de financement du repreneur. La problématique peut se complexifier davantage, si le cédant affiche un prix trop élevé mais qu’il ne reçoit aucun signal critique de la part de ses propres accompagnants et conseils.

Juridiquement, l’accompagnement du repreneur porte, au-delà de la mission de mener les discussions en cours et d’assurer les échanges et correspondances, sur la formalisation, au fil du processus, de plusieurs documents fondamentaux, ayant pour objet de sécuriser les droits et intérêts des parties concernées.

Schématiquement, les documents juridiques considérés sont les suivants :

Accord de confidentialité (CDA/NDA en anglais)

L’accord de confidentialité est le premier outil juridique que les parties signeront.

Dans le cadre d’un tel accord, les parties s’engagent à ne pas divulguer, ni exploiter les informations définies comme confidentielles, pendant une durée déterminée.

L’accord de confidentialité s’utilise alors dans ce cas dès les premiers contacts, dans la perspective des futures négociations techniques, scientifiques ou commerciales. Cet accord doit être équilibré pour l’ensemble des parties et protéger les acquis et le savoir-faire de chacun.

La définition des informations confidentielles (seules protégées), la durée de l’accord et la survivance post-contractuelle des obligations de confidentialité et de non usage, les parties signataires et la délimitation des obligations considérées sont autant de clauses déterminantes, nécessitant un effort rédactionnel spécifique, en termes de rigueur et de personnalisation.

Lettre d’intention (LOI)

C’est au cours des négociations que les parties matérialisent leur accord de principe dans une lettre d’intention. Ce document décrit plus spécialement les grandes lignes de l’offre de reprise, dont notamment, sans toutefois s’y limiter :

  • une description succincte de la cible ;
  • le pourcentage de capital à acquérir ;
  • le prix de cession ;
  • les modalités de révision du prix en fonction du résultat des audits ;
  • les conditions à la réalisation de la cession et les exigences en termes d'audit ;
  • les délais escomptés de réalisation de la transaction ;
  • une clause de confidentialité et d'exclusivité pour une durée déterminée.

En principe, la lettre d’intention n’a pas la valeur juridique d’un contrat et relève d’un accord de principe non engageant. Compte tenu des enjeux et des profils, les parties peuvent toutefois expressément prévoir que certaines dispositions ont valeur d’engagement contractuel, notamment s’agissant des obligations réciproques de confidentialité.

Dans le cadre de l’établissement de cette lettre d’intention, il peut arriver que le repreneur ou le cédant soit contraint d’argumenter, au-delà d’avec l’autre partie, avec ses propres conseils, pour leur apporter les éléments nécessaires au bon déroulement des négociations.

La lettre d'intention permet un gain de temps précieux dans la rédaction des documents juridiques ultérieurs et dans la préparation des étapes suivant l'accord sur la chose et sur le prix. Sur la base des termes et conditions de la lettre d’intention, il est d’usage de procéder à l’audit de la cible et de son activité.

Audit

Quel que soit son objectif, la reprise d’une entreprise confronte toujours un repreneur potentiel et une cible. Si le repreneur connaît généralement les activités de la cible sous un angle commercial, il est en revanche bien moins informé sur son mode de fonctionnement aux plans juridique, social, organisationnel, comptable et financier.

Attention : certes, l’audit n’est pas en principe obligatoire. Néanmoins, la réalisation de diligences approfondies n’est pas qu’une simple règle de prudence car les tribunaux mettent à la charge du repreneur une obligation de se renseigner.

Dans ce cadre et à plusieurs reprises, les tribunaux ont rejeté la demande d’acquéreurs invoquant l’annulation de la cession de titres pour défaut de communication d’informations, au motif qu’ils n’avaient pas avoir procédé à un audit préalable, alors qu’ils en avaient la possibilité (Cour de cassation, chambre commerciale, 20 mai 2003 notamment).

Au regard de cette jurisprudence constante, l’on ne peut dès lors que conseiller de réaliser un audit préalable à toute reprise, de manière à vérifier, autant que faire se peut, l’exactitude des déclarations du cédant par rapport à la situation réelle de la cible.

Au-delà de la vérification des informations transmises par le cédant, l’audit permet de :

  • valider le prix de cession envisagé par les parties ;
  • évaluer les risques affectant la société cible et son activité ;
  • améliorer la rédaction et la portée de la garantie d’actif et de passif ;
  • permettre au repreneur de se familiariser avec la gestion de la cible.

Aussi, l’audit est une étape clé qui se prépare et s’organise en amont, tant sur le plan des attentes de chacun, que du timing et de la procédure à suivre. La teneur de l’audit et l’étendue des missions de chacun devront donc être définis avec le plus grand soin. Aux vérifications comptables, s’ajoutent usuellement des audits technologique, environnemental, fiscal et social, commercial et juridique.

Attention également à la dimension temporelle : selon les situations, le calendrier peut être extrêmement court, contraignant alors à une gestion stricte du temps et à une réactivité décuplée.

De manière pratique, l’audit juridique se tient le plus souvent sous la forme d’une « data room », physique ou électronique, via laquelle les auditeurs ont accès, pendant une durée déterminée, à divers fichiers et documents relatifs à la cible et à ses activités.

Dans la mesure où l’audit juridique est réalisé sur la base des éléments communiqués par le cédant, il n’est pas rare que des difficultés tenant dans l’accès à l’information surgissent à ce moment, voire aboutissent à l’échec de la transaction (documents comptables ne donnant pas une image fiable de la cible, passifs cachés, fichiers obsolètes, non-conformité des installations et matériels, etc.).

Toute découverte de contradictions réelles ou supposées, de litiges, de risques non provisionnés ou d’irrégularités sont autant de critères permettant au repreneur de renégocier le prix ou les conditions de la cession et de renforcer en sa faveur les garanties contractuelles (GAP en particulier).

Les rapports de force susceptibles d’exister entre les parties prendront, dans cette hypothèse, toute leur mesure. Afin de pallier à de tels agissements, les auditeurs n’auront pour seuls moyens que de rechercher l’information sur les bases de données publiques : site internet de la cible, recherche sur le registre du commerce et autres sites d’information sur les sociétés (INPI notamment), articles de presse, etc.

C’est au vu des risques soulevés par l’auditeur, dans son rapport d’audit, que le repreneur devra prendre sa décision définitive, à savoir soit renoncer, soit confirmer, soit modifier les conditions de la reprise (essentiellement le prix ou les conditions de paiement).

Et c’est en cela que le rapport d’audit est un facteur déterminant de la réalisation de la cession.

Protocole et Garantie d’Actif et de Passif (GAP)

Après remise du rapport d’audit, et en cas de confirmation par le repreneur de son souhait de concrétiser le projet de reprise, les documents juridiques nécessaires à la mise en œuvre de l’opération d’acquisition sont établis, à savoir principalement :

Le protocole d’acquisition

Alors que la lettre d’intention représente un engagement de négocier, le protocole répond à un engagement de conclure. Le protocole d’acquisition a en effet pour objet de formaliser les termes et conditions de la reprise. Ce document prévoit plus spécialement les engagements juridiques et économiques des parties signataires et retranscrit chaque point d’accord convenu durant les négociations.

A la signature du protocole, et sous réserve de la levée des éventuelles conditions suspensives y figurant (obtention du prêt, agrément, autorisations administratives, résultats des audits d’acquisition, etc.), le cédant s’engage irrévocablement à céder au repreneur les titres objets de l’opération et le repreneur s’engage, en contrepartie, à lui verser le prix de cession arrêté, selon des modalités déterminées.

A la levée des conditions suspensives, les parties réitéreront leur accord, par la conclusion de l’acte définitif de vente.

La convention de garantie d’actif et de passif consentie par le cédant au repreneur

Par la GAP, le repreneur se protège contractuellement contre la révélation éventuelle d’un événement postérieur à la cession, ayant un effet direct sur l’actif ou le passif de l’entreprise rachetée, dont le fait générateur est antérieur à la signature de l’acte de cession. Si un tel événement se produisait, le repreneur pourrait se prévaloir de la GAP et avoir droit, selon ses termes, à une indemnité compensatrice ou à une réduction de prix de cession (en cas de clause d’earn-out).

Intimement liée à la mission d’audit juridique (en ce qu’elle recouvre les risques identifiés), la GAP est la garantie fondamentale, dans le cadre de toute reprise d’entreprise. Comme évoqué précédemment, le champ d’application de l’audit juridique conditionne largement l’étendue de la GAP : moins l’audit est approfondi, plus la GAP doit être protectrice (sous réserve évidemment du tempérament lié au prix de cession sur lequel cédant et repreneur se sont in fine accordé).

En tout état de cause, il est de l’intérêt du repreneur que l’étendue de la GAP soit la plus large possible, ne serait-ce que pour couvrir les risques qui auraient échappé aux auditeurs ou qui auraient été particulièrement et bien dissimulés par le cédant.

Dans ce contexte, les clauses déterminantes de la GAP sont :

  • identité des parties signataires (cédant(s) garant(s), repreneur bénéficiaire) ;
  • rappel du contexte (préambule détaillé) ;
  • déclarations de sincérité du garant, par lesquelles ce dernier atteste de l’exhaustivité des documents transmis au bénéficiaire et de leur véracité au regard de la situation réelle de l’entreprise ;
  • objet de la garantie (mesure du risque) ;
  • modalités de mise en œuvre de la GAP (processus, formalités, notifications, délais, etc.) ;
  • limitations de la GAP (franchise, plafond, durée, etc.) ;
  • garantie de la garantie (contrat d’assurance souscrit par le garant au profit du bénéficiaire ou somme séquestrée par le garant, pour couvrir les risques d’une mise en œuvre de la GAP par le bénéficiaire).

Pacte d’actionnaires

Le pacte d’actionnaires est une convention conclue par les associés d’une société ou certains d’entre eux, afin d’organiser, en dehors des statuts, et généralement de manière confidentielle, le contrôle de la gestion de l’entreprise et la composition de son capital. Il n’existe pas de pacte d’actionnaires type. Tout est question de variabilité et de nécessaire adaptation à la situation de chaque repreneur.

Bon à savoir : si le projet de reprise implique un ou plusieurs fonds d’investissement, les postulats initiaux, notamment en termes d’actionnariat, peuvent, au fil du processus de vente, très largement évoluer, au regard de la logique des investisseurs financiers. La réflexion du repreneur devra alors porter sur sa volonté (ou non) d’accepter un actionnariat minoritaire, en cas de valorisation élevée.

Le pacte d’actionnaires représente, avec la GAP, la condition impérative de l’investissement des fonds financiers, en ce qu’il a pour vocation principale de les protéger et de définir leurs conditions de participation. La recherche d’un équilibre entre des intérêts parfois divergents peut à cet égard s’avérer des plus périlleuses.

Une attention particulière devra, dans ce cadre, être apportée aux clauses suivantes :

  • Définition des rôles ;
  • Information, participation et contrôle renforcés ;
  • Clauses financières ;
  • Anti-dilution ;
  • Inaliénabilité ;
  • Droit de retrait ;
  • Droit de préemption et agrément ;
  • Droit/Obligation de sortie conjointe ;
  • Mésentente ;
  • Exclusion.

Au-delà de ces considérations techniques et juridiques, le parcours que représente le projet de reprise demande, pour le repreneur, une capacité de travail et d’investissement très forte, avec une dimension temporelle, que ledit repreneur ne pourra maîtriser.

Ainsi, mon dernier conseil portera sur le facteur temps, qui doit être, autant que faire se peut, appréhendé par le repreneur, en fonction de sa propre situation (en activité ou non, fin des droits au chômage, etc.). En conclusion, force et courage devront être les maîtres mots du repreneur s’engageant sur le chemin du projet de reprise, lequel, aussi chaotique puisse-t-il être, peut aussi permettre, en cas de succès, de concrétiser le rêve de tout entrepreneur.

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